2.مفهوم شرط تضمین پرداخت خسارت

شرط و قرارداد تامین تاوان یا تضمین پرداخت خسارت، یکی از مهم‌ترین مکانیزم‌های انتقال و تخصیص ریسک در قراردادهای تجاری است(2009:31 Drewry, Ciliberto,) که در آراء صادره از دادگاههای خارجی بصورت قواعدی پراکنده و عاری از اصول محکم مشاهده می‌شود. “Indemnity” مفهومی پیچیده اما بسیار موثر در حقوق کامن‌لا است. این نهاد امکان تخطی از دیدگاه‌های رایج حقوق در موضوع تخصیص ریسک را فراهم می‌سازد؛ فلذا از موضوعات اساسی مورد بحث در مذاکرات قراردادی محسوب می‌شود که در راستای توزیع خطر بین طرفین قرارداد طراحی شده است. نتیجه این مذاکرات بستگی به ماهیت و نوع معامله و نیز قدرت چانه زنی طرفین قرارداد دارد. متعهد شرط تامین، بار مسئولیت ناشی از شرط را به دوش می‌کشد و منافع شرط در شکل پرداخت به متعهدله آن می‌رسد(Macattram,2015:4). شرط تضمین پرداخت خسارت به دلیل اینکه بطور اساسی جایگاه و موقعیت طرفین قرارداد را تغییر می‌دهد، محور گفتگوهای قراردادی قرار می‌گیرد(Bennett,2016:3). همچنین شرط تامین تاوان نوعی تاکید بر مسئولیت بالقوه طرفین یک قرارداد است که بدین طریق با صراحت و ظرافت بیشتری بیان می‌شود(Parker, Slavich,1991:1351).

تعاریف متعددی ازindemnity در لغت نامه حقوقی بلک لا(,2004:784 Garner) و سایر مقالات ارائه شده است.این واژه به زبان ساده به عنوان” اعطای مصونیت از زیان های آتی” یا “معافیت قانونی از مسئولیت جبران خسارات” توصیف شده است(Makarov,2015:2). در تعریف جامع‌تر می توان گفت:” indemnity شرط و یا قراردادی است که بوجب آن، یک طرف، مسئولیت یا زیان با خسارات بر عهده دیگری یا خساراتی را که مورد مطالبه شخص ثالث قرار گرفته و ناشی از وضعیت یا عمل خاصی است، برعهده می‌گیرد(Parker, Slavich,1991:1353). این مفهوم در برخي از كشورهاي تابع نظام حقوق نوشته داخل در مفهوم تضمين است(پوراسنجان ، ابراهیمی ، باقری ،1395 : 4).

شایان ذکر است که ضرورتی ندارد که خسارت یا ضرر، ناشی از عمل شخصی باشد که به موجب قرارداد”تامین تاوان” مسئول جبران زیان قرار می‌گیرد؛ بلکه ممکن است، ضرر، توسط شخص منتفع ایجاد گردیده باشد(Kangles,Rogers,Allidina,Harris,2011:341)؛ لذا معمولا سه حالت در روابط فیمابین غرامت‌گیر و غرامت‌پرداز وجود دارد:1- وقتی شخص الف به نفع ب در مقابل ادعاهای احتمالی شخص ثالث تضمین می‌دهد .2- وقتی شخص الف متعهد پرداخت خسارت شخص ب در صورت نقض قرارداد توسط الف می‌شود .3- وقتی شخص الف تضمینی می‌دهد به نفع شخص ب نسبت به ادعایی که ممکن است الف به دلیل نقض قرارداد یا مسامحه و غفلت شخص ب، علیه او مطرح نماید(Dowine,2012:4). خسارات قابل جبران به وسیله شرط تامین تاوان شامل خسارات مالی، صدمات و جراحات جسمی، بیماری و مرگ می‌گردد(Macattram,2015:19). زیان مورد نظر ممکن است خسارت مادی و فیزیکی یا زیان اقتصادی محض باشد. تامین تاوان همچنین ممکن است برای تضمین ضرری باشد که از اقامه دعوی شخص ثالث بر علیه متعهدله شرط، بر شخص اخیر وارد می شود(Bennett,2016:5).همچنین در مورد این شرط، اصولا تمایل افراد بر جبران خسارات مستقیم و بی واسطه است و شامل خسارات تبعی و فرعی از جمله عدم النفع، کاهش سود و کاهش تولید نمی‌گردد(Makarov,2015:4).

4.انواع شرط تضمین پرداخت خسارت

4.1. شرط تضمین مسئولیت و شرط تضمین جبران خسارت

شرط تضمین پرداخت خسارت در مهم ترین تقسیم بندی خود بر دو قسم است: شرط تضمین مسئولیت و شرط تضمین جبران خسارت.درواقع، گاهی تضمین متعهد ناظر بر مسئولیت است^[1] و گاه ناظر بر زیان^[2]. تعهد جبران خسارت به صرف مسئولیت، زمانی بر عهده متعهد قرار می‌گیرد که مسئولیت بطور قطعی تحقق یافته باشد؛ صرف نظر از اینکه ذینفع تعهد، عملا متحمل زیانی شده باشد یا خیر؛در این حالت، شرط مزبور، مشروط علیه را الزام به انجام اعمالی خاص به منظور جلوگیری از ورود خسارت به مشروط‌ له یا پرداخت مبالغی_همچون پرداخت دین مشروط له به ثالث_ می نماید(Potamkin,Plotka,1994:358)؛ برای مثال، الف نسبت به ادعاهایی که ناشی از فعل یا ترک فعل ب باشد، وی را تضمین می‌کند؛ در حالی که شرط تضمین جبران خسارت، متعهد را به پرداخت مبلغ خسارت واقعی ملزم می‌کند. در این حالت غرامت‌پرداز زمانی متعهد به پرداخت خسارت است که غرامت‌گیر عملا خسارتی را به شخص ثالث پرداخته باشد و غرامت‌پرداز باید آن را بازپرداخت نماید(2013:3 Sartain, Ballew, Slater,)؛ به بیان دیگر، در شرط پذیرش مسئولیت، حق اقامه دعوی متعهدله شرط علیه متعهد تامین با تحقق مسئولیت برای وی(متعهدله) و عدم معافیت از آن بوجود می‌آید. شرط جبران خسارت، تعهدی است به بازپرداخت یا جبران زیانی که غرامت‌گیر واقعا متحمل شده است. در این حالت منتفع شرط تا زمانی که مبلغی به زیان‌دیده ثالث پرداخت نکرده، به صرف تعهد پرداخت نمی‌تواند به متعهد شرط رجوع نماید(Thomas,1936:193)؛ بنابراین، هنگامی که شرط تامین تاوان برای مسئولیت باشد، صرف تحقق مسئولیت برای متعهدله شرط،  کافی است که وی بتواند از متعهد، مبلغ مورد تعهد شرط تضمین خسارت را مطالبه نماید؛ در حالی که اگر تامین تاوان به منظور جبران زیان وارده به مشروط له، مورد توافق قرار گیرد تا زمانی که وی عملا، زیان و خسارتی را متحمل نشده نمی‌تواند برای مطالبه آن به غرامت‌پرداز رجوع نماید(Bennett,2016:9)؛ به عبارت دیگر، در شرط تضمین مسئولیت،تعهد مشروط‌علیه ناظر به جلوگیری از وقوع یک رویداد_یعنی ورود خسارت به مشروط‌له است_؛ درحالی که در شرط تضمین جبران خسارت، تعهد وی، تحمل آثار وقوع چنین رویدادی است[3]. اینکه شرط تضمین، ناظر به مسئولیت مشروط‌له یا زیان وارد بر اوست، بستگی به مفاد شرط و توافق طرفین داردو به عنوان قاعده، جز در صورت تصریح خلاف، اصل بر آن است که شرط تضمین، ناظر به جبران خسارت است (Thomas,1936:193).

تفکیک بین قرارداد پذیرش مسئولیت و قرارداد جبران خسارت، سبب مناقشات زیادی شده است. برخی معتقدند با توجه به مبانی و اهداف درج شرط تضمین خسارت، هسته اصلی تعهد تامین تاوان، ورود خسارت به ذینفع شرط است. ادعا یا تعقیب دعوی یا ایجاد سبب دعوی از جانب متعهدله شرط مذکور بر علیه دیگری، فی نفسه به معنای ورود خسارت یا زیان به متعهدله نیست؛ بلکه، زیان مورد نظر هنگامی واقعا تحقق می‌یابد که مقصود ادعا یا تعقیب صورت گرفته، به نتیجه رسیده، و یا هزینه ها و مخارجی صرف طرح دعاوی و دفاع از ادعاها شده باشد. قواعد کلی نشان می دهد که ادعای شخص ثالث بر علیه ذینفع شرط تامین و یا مسئولیتی که ذینفع در قبال ثالث پیدا می‌کند، زیان واقعی محسوب نمی‌شود؛ بلکه غرامت گیر زمانی عملا متحمل زیان شده است که بخاطر ادعای ثالث یا مسئولیت در قبال وی، محکوم به پرداخت مالی شده باشد.(Courtney,2011). همچنین نظریه‌ای که به غرامت‌گیر مجوز دریافت جبران کامل خسارت را می‌دهد؛ در حالی که عملا زیانی بر او وارد نشده، از دو جهت دیگرنیز مورد انتقاد قرار گرفته است؛ زیرا این ایده با این قاعده اساسی و مهم که جبران واقعی خسارت، به صرف احتمال ضرر صورت نمی‌گیرد، در تعارض است؛ بعلاوه، تعیین میزان خسارات قابل پرداخت به غرامت‌گیر پیش از تحقق ضرر، دشوار است؛ زیرا ممکن است، خسارتی که در دعوی تضمین جبران خسارت بر علیه غرامت‌پرداز بوسیله دادگاه تعیین می‌شود، از خسارتی که فی الواقع غرامت‌گیر محکوم به پرداخت به شخص ثالث می‌شود،کمتر یا بیشتر شود(Thomas,1936:194). در پاسخ به این ایرادات، می توان گفت، نفس مسئولیت نیز خود نوعی خسارت محسوب می شود؛ زیرا ضرر یا خسارت ازجمله عبارت است از افزایش دارایی منفی شخص(کاتوزیان،ایزانلو،3:1387)؛ لذا هنگامی که هنگامی که مسئولیت شخص مشروط له شرط تضمین مسئولیت، در قبال زیاندیده محقق می‌گردد و وی را مدیون او می نماید،در واقع در همان لحظه است که جنبه منفی دارایی او که همان دیون اوست،افزایش یافته و وی متحمل خسارت گردیده است.همچنین غرامت‌پرداز، با اختیار و اراده خویش، خود را در چنین موقعیتی قرارداده و تحمل این خسارت ناشی از اقدامی است که آگاهانه پذیرفته است(قاعده اقدام)؛ فلذا نمی توان غرامت‌گیر را از منفعت قراردادی که منعقد نموده، محروم کرد(Thomas,1936:194).

[1] -Contract of Indemnity against Liability

[2] – Contract of Indemnity against Loss

[3] -Gribaldo, Jacobs, Jones v. Agrippina Versicherunges, 476 P. 2d 406 – Cal: Supreme Court (1970).

2-6. محدودیت ناشی از تفسیر شروط تضمین پرداخت خسارت

یکی از نکات حایز اهمیت در رابطه با شرط تضمین خسارت در قرارداد، اعمال قواعد تفسیر در مواردی است که قرارداد مبهم است. در این موارد استناد به قاعده “تفسیر به زیان تنظیم کننده”(Contra proferentem)، رایج‌ترین راه‌حل پذیرفته شده در حقوق کامن‌لا محسوب می‌شود. قاعده تفسیر به زیان متعهدله یا تنظیم کننده قرارداد که از یک قاعده قدیمی رومی نشات گرفته است، بدین معناست که هرگاه یکی از طرفین قرارداد، شروطی از آن و یا کل قرارداد را طرح‌ریزی، تهیه و مرقوم نموده باشد، اگر ابهامی در مفهوم شروط و یا کل قرارداد پیش آید، تفسیری که به زیان طراح و تنظیم کننده شرط یا قرارداد است، مقدم می‌باشد. تعاریف و نتایج دیگری از این قاعده بعمل آمده است؛ از جمله اینکه در صورت ابهام در قرارداد، موضوع مورد ابهام بایستی به سود متعهد و به ضرر متعهد‌له تفسیر گردد(شریفی،78:1387). متعاقبا در مورد شروط تامین تاوان، قاعده تفسیر به زیان تنظیم کننده به گونه‌ای اعمال می‌شود که شرط، به زیان  منتفع شرط یا غرامت‌گیر که در این‌مورد”proferens” نامیده می‌شود و به سود متعهد شرط(غرامت‌پرداز) تعبیر شود(Wayne,2010:4). این قاعده به قاعده “تفسیر محض” (strict construction) نیز موسوم است و نمونه آن در اکثر قریب به اتفاق ایالت‌های آمریکا مانند تگزاس قابل مشاهده است. قاعده مهم دیگر آنکه؛ شرط تضمین خسارت ناشی از غفلت و سهل‌انگاری غرامت‌گیر ، با استقبال مواجه نشده است. برای نمونه در ایالت می‌سیسیپی، این شروط هنگامی توسط دادگاه قابل اجرا قلمداد می‌گردد که اولا: در شرایط معاملاتی برابر و عدم برتری قدرت معاملاتی بین طرفین قرارداد مقرر شده باشند و ثانیا: قصد متعاملین در مورد شمول شرط تضمین بر خسارت ناشی از غفلت ذینفع شرط، با عبارات صریح و غیر مبهم در قرارداد درج شده باشد(Rowley,1999:168).

در یکی از دعاوی جنجالی مطرح شده در ارتباط با کاربرد قاعده تفسیر به زیان متعهدله شرط تامین[1]، قاضی لرد مورتون، یک معیار سه بخشی برای نحوه برخورد دادگاه‎ها با شروط تامین تاوان(در موارد شمول شرط بر خسارات ناشی از سهل انگاری منتفع شرط) تعیین کرد . مطابق این معیار؛ الف- اگر شرط تضمین خسارت، با عبارات صریح و واضح، فرد غرامت‌گیر را از نتایج و پیامدهای غفلت و سهل انگاری خود(یا اشخاص زیرمجموعه) مبرا کند، آن شرط معتبر است؛ به عبارت دیگر اگر شرط تامین تاوان صریحا شامل جبران زیان‌های ناشی از غفلت منتفع شرط باشد، غرامت‌پرداز باید آن زیان‌ها را جبران نماید. ب- اگر مطابق شرط تامین تاوان، پوشش زیان ناشی از غفلت غرامت‌گیر‌، صریحا بیان نشده باشد، دادگاه باید بررسی کند که آیا دیگر عبارات قرارداد در معانی مصطلح خود دلالت کافی بر شمول شرط به زیان ناشی از غفلت ذینفع، دارند یا خیر. اگر در این مورد تردید وجود داشته باشد، شرط بر علیه شرط کننده تعبیر می‌شود[2] ج- اگر مفهوم عبارات درج شده چنان وسیع باشد که بتواند شامل غفلت نیز شود، دادگاه باید بغیر از قواعد غفلت، به دیگر منابع موجود در زمینه مسئولیت و جبران‌ها رجوع نماید؛ به عبارت دیگر، دادگاه باید بررسی نماید که آیا عنوان جبران خسارت بر دیگر اسباب حقوقی مانند غفلت فاحش یا نقض وظیفه قانونی مبتنی است یا خیر و در صورت مثبت بودن پاسخ، منتفع شرط نمی‌تواند از شرط تضمین خسارت به نفع خود بهره برد؛ منتها این منابع مسئولیت باید مربوط به موضوع زیان باشند؛ یعنی رابطه علیت و بلاواسطه بودن زیان بین آنها وجود داشته باشدMakarov,2015:10)). بطور کلی آنچه در تعبیر شروط تامین تاوان حایز اهمیت است؛ عبارت است از آنکه اگر شخصی بخواهد از شرط تامین تاوان نسبت به اعمالی به نفع خود بهره ببرد، این شرط شامل پیامدهای ناشی از غفلت و بی‌احتیاطی آن شخص نمی‌گردد؛ مگر اینکه شرط مزبور بطور صریح و یا به دلالت ضمنی التزامی شامل این پیامدها نیز گردد. منظور از دلالت التزامی آن است که موضوع دیگری که بر مبنای آن بتوان شرط تامین را عملی کرد، در قرارداد مقرر نشده باشد. این مورد نیز مانند سایر قواعد تفسیر، منوط به قصد مفروض طرفین در قرارداد است(Macattram,2015:10)؛ البته پروند‌ه‌های اخیر در تگزاس و سایر ایالات متحده آمریکا نشان‌دهنده تمایل رویه قضایی به گریز از اعمال قاعده “تفسیر محض” به ویژه در مورد متعاملین حرفه‌ای است(Parker, Slavich,1991:1352).

[1] – Canada Steamship Lines Ltd v R

[2] – ماده 1019 قانون مدنی Lower Canada

2-4.انواع شرط تضمین پرداخت خسارت از لحاظ محدوده  خسارات

شرط تضمین پرداخت خسارت را از نظر قلمرو خسارت تحت پوشش به سه دسته تقسیم می کنند: شروط موسع(Broad Form Indemnity)، شروط میانه(Intermediate Form Indemnity) و شروط محدود(Limited Form Indemnity). شروط موسع آن است که متعهد شرط، تمام مسئولیتها را بدون توجه به مسبب زیان می‌پذیرد؛ حتی اگر زیان، ناشی از غفلت محض متعهدله باشد. معمولا اینگونه شروط توسط طرفی که دارای موقعیت برتر اقتصادی یا نفوذ بیشتری در قرارداد است بر طرف دیگر تحمیل می‌شود(Di Lallo,2013,1). بسیاری از ایالت‌های آمریکا این نوع شرط را به دلیل ماهیت معافیت مطلق نسبت به ذینفع و پیامدهای گزاف و دشوار نسبت به متعهد، ممنوع می‌دانند. سایر ایالاتی که این شروط موسع را نافذ می‌دانند، دلالت صریح و غیر مبهم قصد طرفین بر استفاده از این سطح از شروط را لازم دانسته‌ و به ویژه پرداخت خسارت ناشی از تقصیر طرف مقابل را منوط به سه شرط نموده‌اند: اول اینکه، طرفین صریحا قصد خود را از برائت مشروط‌له از مسئولیت بیان نمایند.؛ دوم، این توافق باید از یک معامله مستقل بین دو طرف با قدرت معاملاتی برابر ناشی شده باشد و سوم اینکه، معافیت طرف ذینفع از مسئولیت نباید مخالف نظم عمومی باشد(Katz,2001:11)؛ برای مثال در ایالت تگزاس از سال 2012 استفاده از شرط تامین در معنای وسیع در قراردادهای تجاری مربوط به امور ساختمانی ممنوع گردید. شروط میانه، شروطی است که مطابق آن یک طرف قرارداد همه مسئولیت‌های طرف مقابل را در رابطه با موضوع قرارداد متقبل می‌شود؛ بجز خساراتی که ناشی از تقصیر یا غفلت محض طرف دیگر باشد(Beaver,2014:540). در برخی موارد از شروط میانه، متعهد علاوه بر زیان‌های ناشی از تقصیر خود، مسئولیت زیان‌های منتج از غفلت اشخاص ثالث را هم می‌پذیرد(Kleinberger,1987:787). دسته آخر شروط محدود(مضیق)  هستند که به موجب آن، فرد، صرفا مسئولیت ناشی از تقصیر و غفلت خود را می‌پذیرد و هر نوع مسامحه از جانب ذینفع، مانع اعمال شرط تامین می‌شود(Perkins, Bristow,2011:1). این دسته از شروط تأمین خسارت، به نوعی بازگویی اصول مربوط به قواعد حقوقی کامن لا است که بر اساس آن، شخص، تنها در قبال شرایطی که توسط وی قابل کنترل باشند، مسئول است.

5.موارد تحت پوشش شرط تضمین پرداخت خسارت

موارد تحت شمول شرط تضمین پرداخت خسارت شامل تمام ادعاها، خسارات، مسئولیت‌ها، ضرر و زیان‌ها، تقاضاها، حقوق رهنی، غرامات، اسباب دعوی، تعهدات، رسیدگی‌ها، هزینه‌ها و احکام[1] و …. می‌شود(Macattram,2015:18). برخی معتقدند از لحاظ تکنیکی، شرط تضمین خسارت باید مربوط به خسارت ناشی از عمل شخص ثالث باشد نه طرف دیگر قرارداد؛ زیرا اصولا مسئولیت هر فرد بموجب قانون و قرارداد معین می‌شود و لذا این عمل لغوی است که یک طرف قرارداد، طرف دیگر را از مسئولیتی که اصولا بموجب قانون و قرارداد بر عهده وی قرار می‌گیرد، حفظ نماید(Shull,Karet,Beltzer,Benson,2007:26-22). بطور سنتی نیز غرامت‌پرداز پاسخگوی ادعاهای شخص ثالث بر علیه غرامت‌گیر بوده است؛ اما امروزه قرارداد تضمین پرداخت خسارت شامل زیان‌های مستقیم وارد بر غرامت‌گیر از جمله هزینه‌های دادرسی نیز می شود(Greenfield, Todesco,2004:95).

اسباب و زمینه های اعطای شرط تامین ، متعدد است؛ مسامحه، غفلت فاحش، رفتار غیر قانونی عمدی و نقض وظایف قانونی همگی  نمونه‌هایی از زمینه‌های درج شرط تامین می‌باشند؛ اما اصولا غفلت فاحش و رفتار غیر قانونی اغلب به دلیل برخورد با نظم عمومی از دامنه این شروط حذف می‌شوند(Makarov,2015:3).

[1] – all claims, damages, liabilities, losses, demands, liens, encumbrances, causes of action of any kind, obligations, costs, judgments, interest and awards (including legal counsel fees and costs of litigation)

6.محدودیت های قانونی و نحوه تفسیر شرط تضمین پرداخت خسارت

1.6. محدودیت مربوط به نظم عمومی

از آنجا که استفاده تبعیض آمیز از شروط تامین خسارت که ناشی از نابرابری قدرت معاملاتی طرفین مذاکره کننده در قرارداد است، سبب سوء استفاده‌های زیادی از عواقب قانونی این شروط میشود؛ این امر موجب برانگیختن ملاحظات مربوط به نظم عمومی در اعمال این گونه شروط شده است. ناهمسانی قدرت معاملاتی متعاملین و برخی عناصر دیگر در قرارداد که منجر به درج شروط غیرمنصانه و گزاف تامین خسارت در قراردادها گردیده است، سبب می‌شود که قواعد حقوقی تمایل به جرح و تعدیل آن دسته از شروط‌ قراردادی داشته باشند که انحراف قابل توجهی از اصول قانونی شرط تامین دارند(Macattram,2015:6) ؛ بنابراین هرچند، زمانی که خسارتی به عنوان indemnity مورد مطالبه قرار می‌گیرد، دادگاه‌ها اصولا آن را تحت قواعد عمومی جبران خسارت قرار نمی‌دهند؛ لکن، این سخن بدان معنا نیست که در صورت مطالبه وجهی بابت تضمین خسارت، دادگاهها قواعد راجع به تخفیف یا کاهش خسارت یا رابطه سببیت را به کلی نادیده می گیرند(Courtney, Carter,2011).البته در این زمینه نظریات مخالفی نیز ارائه شده است.با اینحال می‌توان قائل بر این نظر بود که در نهایت هر نوع سازشی که در پوشش توافق تضمین خسارت صورت می‌گیرد باید معقول و منطقی باشد.

قاعده کلی آن است که شروط تامینی که مبتنی بر تقصیر متعهد شرط نیست، باید در قرارداد بطور صریح و شفاف درج شود تا پاسخگوی نگرانی‌های ناشی از رعایت نظم عمومی باشد(Macattram,2015:10). هدف گفتگو درباره رژیم تخصیص ریسک در قرارداد نباید استفاده از برتری قدرت معاملاتی و تحمیل بیش از حد مسئولیت بر یک طرف و مبرا دانستن طرف دیگر از هرگونه مسئولیتی باشد؛ بلکه هدف، رسیدن به یک توافق دوجانبه در مورد ریسک و رژیم توزیع مسئولیت با در نظر گرفتن مفاهیمی چون انصاف، استاندادرهای صنعتی، قابلیت اجرا، قابلیت بیمه و دیگر معیارهای کاهش ریسک و کارایی معامله است(Kangles, Rogers, Allidina, Harris,2011:341) .اگر مسئولیت به طرفی تخصیص یابد که توانایی کافی برای جبران زیان نداشته باشد و یا زمانی که تخصیص خطر، نتیجه نامعقول قدرت نابرابر مذاکراتی طرفین قرارداد باشد، ممکن است ریسک به جامعه تحمیل گردد. بهرحال پتانسیل شروط تامین تاوان برای ایجاد انگیزه عمل کردن به شیوه‌ای غیرمحتاطانه و خطرزا و یا متناوبا، از بین بردن انگیزه افراد جهت انجام اقدامات لازم برای کاهش زمینه ایجاد خسارات مالی و بدنی، هر دو اینها، به عنوان دلایل نظم عمومی برای کاهش محدوده شروط تامین تاوان ذکر شده است؛زیرا که اصولا وزن ملاحظات مربوط به نظم عمومی نسبت به منافع طرفین از شروط تامین تاوان در قرارداد، بیشتر است(Kangles, Rogers, Allidina, Harris,2011:341).

با توجه به عواقب سنگین مسئولیت ناشی از شرط تضمین خسارت، اکثر سیستم‌های حقوقی، محدودیت‌هایی در اعمال این شروط قائل شده‌اند(Sartain, Ballew, Slater,2013:3).قانون”ضد ناکارایی”^[1]در آمریکا از این نمونه است(Dover, McGovern,2007)؛ بعلاوه، حدود 31 ایالت در آمریکا با تصویب قانون یا بوسیله تصمیم قضایی، دامنه مجاز قراردادهای تضمین خسارت را محدود کرده که در این بین، ایالت مینسوتا  بیشترین محدودیت را اعمال کرده است. درکل، اساسی‌ترین محدودیت‌های وارد بر توافقات تامین تاوان در سه گروه قابل طبقه بندی است: 1- منع تضمین خسارتی که صرفا از تقصیر متعهدله شرط ناشی شده است و سبب منحصر آن تقصیر متعهدله است  2- منع تامین خسارت‌هایی که از تقصیر و غفلت متعهدله ایجاد شده است  3- منع قراردادهای تامین تاوانی که بدان وسیله، متعهد بیش از توان خود به متعهدله تضمین می‌دهد(Kleinberger,1987:811).

بطور کلی در کانادا و آمریکا، شرط تضمین خسارت ناشی از غفلت فاحش و رفتار غیرقانونی عمدی نافذ نیست و در موارد دیگری که زیان در نتیجه تقصیر متعهدله شرط ایجاد شده باشد، در صورتی نافذ است که با عباراتی شفاف و غیر مبهم بطور صریح مورد توافق قرار گرفته باشد. یکی از مصادیق دخالت‌های قانونی در قراردادهای تضمین خسارت،  قانون “ممنوعیت شرط جبران خسارت و پذیرش مسؤوليت در قراردادهاي بالادستي نفت تگزاس” [2] است که در راستای حمایت در قبال نابرابری‌هایی که اصولا بین پیمانکاران و شرکت‌های عظیم نفتی وجود داشت، تصویب و موجب تسهیل تخصیص منصفانه خطر بین طرفین چنین قراردادهایی گردید(Kangles, Rogers, Allidina, Harris,2011:342). برخی مخالفان قراردادهای تامین تاوان چهار دلیل اصلی برای محدودیت و یا بطلان این قراردادها ذکر نموده اند. این استدلال ها بیان می‌دارد که تضمین خسارت ناشی از تقصیر متعهدله، اولا؛ سبب تشویق و ترویج بی‌احتیاطی می‌شود ، ثانیا؛ نابرابری قدرت معاملاتی را منعکس می‌کند و بطور اجتناب ناپذیری حداقل این گرایش را بوجود می‌آورد که برخی افراد و گروه های مشخص در جامعه بر بعضی دیگر ترجیح داده شوند، ثالثا؛ مانع افراد زیان دیده از دریافت جبران خسارت شده و رابعا؛ سبب بوجود آمدن قراردادهای غیرقانونی موازی بیمه می‌شود(Kleinberger,1987:823).

[1] -Anti- Deficiency Act

[2] – Texas Oilfield Anti-indemnity Statute

7 . موارد قابل تطبیق با شرط تضمین پرداخت خسارت در فقه امامیه و حقوق ایران

1.7. شرط تضمین پرداخت خسارت و ضمان جریره

در فقه امامیه مبحثی با عنوان ” ضمان جریره” بیان شده که از برخی جهات می‌توان آن را با مفهوم شرط تضمین پرداخت خسارت مشابه دانست. جریره از حيث لغوي به معناى گناه، بزه و جنایت آمده (معین،1226:1380) و منظور از آن در عبارات فقها، جنایت خطایى است كه موجب ثبوت دیه بر عاقله می‌شود. ضمان جريره يا عقد موالات قراردادی است كه به موجب آن یکی از طرفین که او را«ضامن» یا «ولی» می‌نامند،  متعهد می‌شود که هرگاه طرف دیگر(مضمون) به سبب خطا یا جرم غیرعمدی خویش،  ضرر و زیانی به جان و مال اشخاص دیگر وارد کند، همه خسارات حاصله را جبران نماید و در عوض پس از وفات مضمون، وارث وی به حساب آمده و از او ارث ببرد(عرفانی،216:1386). پيمان ضمان جريره در دوره جاهليت مرسوم بوده است و افراد بر اساس اين پيمان از يكديگر ارث مي‌بردند.قابل ذکر است مسئولیت ضامن جریره و مضمون، فقط از یک طرف بوده و شخص مضمون، نسبت به جنایات خطائی ضامن هیچ‌گونه مسئولیتی نخواهد داشت(صادقی،1376:267). به عقیده برخی فقها و حقوق‌دانان، ضمان جریره نوعی بیمه مسئولیت است(گرجی،267:1372). پاره‌ای از محققان بنا به مستفاد از دلایل ضمان جریره، بیمه مسئولیت را مشابه قرارداد پذیرش مسئولیت می‌دانند(قاسم زاده،148:1384). درمقابل، مخالفان معتقدند عقد موالات مبتنی بر تعاون و همکاری می‌باشد؛ ولی هدف بیمه سودجویی است و این دو قابل مقایسه نیستند و اگر در موالات جنبه مادی هم وجود داشته باشد به لحاظ اینکه به منظور ایجاد برادری در بین مسلمین و تعاون و کمک به دیگران در ایام تنگدستی و وقوع حادثه بوده است، قابل مقایسه با اقدامات صرفا مادی و سودجویانه بیمه‌گران نمی‌باشد(سرخیل,91:1392). عقد ضمان جریره از موارد تأمين جبران خسارت توسط فعل دیگران و استثنایي است  بر این اصل كه هر كسي باید مسؤول جبران رفتار و اعمال خود باشد و رابطه‌اي است كه بين شخصي با دیگري در اثر عقد مخصوص به وجود مي‌آید و در نتيجه آن دو از همدیگر ارث مي‌برند و در مقابل دیه جنایت خطایي یكدیگر را مي‌پردازند. فقهاي شيعه این نوع عقد را در صورت نبود وارث نسبي و مولي معتق در جنایاتي كه از روي خطاء واقع شود صحيح مي‌دانند؛ بنابراین این امر نيز از موارد تعهدات قراردادي است كه فردي متعهد به جبران خسارت فرد طرف قرارداد خود است و از این حيث كه طرف دیگر قرارداد مسؤوليت طرف مقابل را پذیرا و متعهد مي‌گردد كه خسارات ناشي از اعمال وي را جبران كند، با شرط پذیرش مسؤوليت و جبران خسارت مشابهت پيدا مي‌كند؛ لذا می‌توان قائل شد كه چنين مبنایي در فقه اماميه درخصوص ماهيت چنين شرطي وجود داشته و مورد تأیيد شرع قرار گرفته است(پوراسنجان، ابراهیمی، باقری،21:1395).